Что такое обычай делового оборота
Коротко
Обычай — сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ). «Обычай делового оборота» — прежний термин, в тексте Гражданского кодекса его больше нет. В договоре обычай работает, когда стороны не согласовали условие и его нет в законе, а обычай этому закону и договору не противоречит.
Определение из закона
Статья 5 Гражданского кодекса говорит об обычае: обычаем признаётся сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. «Обычай делового оборота» — прежний термин, в тексте кодекса его больше нет.
Из определения следуют три условия. Правило должно сложиться, то есть применяться неоднократно и единообразно. Оно должно широко применяться в своей области — в торговле, перевозках, строительстве, на бирже. И оно не должно быть прописано в законе: если норма есть, работает норма, а не обычай.
Запись в документе обычаю не обязательна. Свод правил, кодекс ассоциации или сборник типовых условий помогают доказать обычай, но сам обычай существует и без бумаги.
Когда обычай применяется
Обычай восполняет пробел: он вступает в дело, когда отношения не урегулированы ни законом, ни договором. Статья 5 ГК прямо говорит, что обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.
Договор сильнее обычая. Если в контракте написано иначе, чем принято в отрасли, действует написанное. Обычай подключается, когда стороны о чём-то умолчали, а закон этот вопрос не закрывает.
Обычаем можно толковать условия договора и отдельные термины в нём. Во внешнеторговых сделках так работают Международные правила толкования торговых терминов — их применяют, чтобы понять, что стороны имели в виду под тем или иным условием поставки.
Чем обычай отличается от обыкновения и заведённого порядка
| Обычай делового оборота | Обыкновение | Заведённый порядок | |
|---|---|---|---|
| Что это | Сложившееся и широко применяемое правило, не прописанное в законе | Подразумеваемое условие договора | Фактически сложившийся между сторонами порядок исполнения договора |
| Откуда берётся | Из практики целой отрасли | Из того, что стороны имели в виду, но не записали | Из истории отношений именно этих двух сторон |
| Когда действует | Когда нет ни нормы закона, ни условия договора | Как часть договора, которую восстанавливают по его смыслу | При толковании договора по статье 431 ГК |
| Кто доказывает | Заинтересованная сторона | Заинтересованная сторона | Заинтересованная сторона |
Кто доказывает обычай в суде
Обычай — не норма права, которую суд знает сам. Содержание обычая доказывает сторона, которая на него ссылается: приносит своды правил, решения по похожим спорам, публикации, переписку с контрагентами, показывает, что правило применяется в отрасли широко и единообразно.
Поэтому в споре выигрывает тот, у кого обычай подтверждён документами и практикой, а не тот, кто просто заявил, что «так принято». Если обычай не доказан, суд решит дело по закону или по договору.
Проще, когда стороны заранее согласовали применение обычая в договоре: тогда спор сводится к содержанию правила, а не к тому, существует ли оно.
Где обычай встречается на практике
- Торговое мореплавание и перевозки: правила портов, сроки погрузки и разгрузки, порядок расчётов за простой.
- Внешняя торговля: термины поставки, которые толкуют по международным правилам, когда в договоре нет расшифровки.
- Биржевая и оптовая торговля: порядок расчётов и поставки, принятый на конкретном рынке.
- Строительство и подряд: порядок сдачи и приёмки работ, если договор этот порядок не описал.
Частые вопросы
Обычай делового оборота — это источник права?
В доктрине спорят. Традиционный взгляд: обычай не источник права, а средство восполнить пробел, и он не должен противоречить закону. На практике для бизнеса важнее другое: обычай применяют, когда нет ни нормы, ни условия договора, и его содержание нужно доказать.
Что сильнее — обычай или договор?
Договор. Обычай, противоречащий обязательным для сторон положениям законодательства или договору, не применяется. Обычай закрывает то, о чём договор молчит.
Нужно ли записывать обычай в договор?
Не обязательно, но полезно. Запись в договоре избавляет от спора о том, существует ли обычай и что именно он означает. Ещё надёжнее прямо прописать нужное правило: тогда это уже условие договора, а не обычай.
Как отличить обычай от обыкновения?
Обычай — правило целой отрасли, которое действует при отсутствии нормы закона и условия договора. Обыкновение — подразумеваемое условие самого договора: его восстанавливают из смысла сделки. Заведённый порядок — то, как эти конкретные стороны вели дела раньше.
Можно ли сослаться на обычай, если закон вопрос регулирует?
Нет. Если норма закона есть, применяют её. Обычай работает только там, где закон и договор вопрос не закрыли.
Когда обычай нужно доказать в споре или закрепить в договоре
Чтобы условие работало без спора о том, «так принято»
Ссылка на обычай в переговорах и в суде — это утверждение, которое нужно подтвердить. Проверить, есть ли обычай в вашей отрасли и что он означает, и прописать нужное правило в договоре дешевле, чем выяснять это в споре.
Я разбираю договоры и спорные ситуации по цифрам и документам компании и показываю, где условие не прописано и чем это обернётся.