Что не возвращается — задаток или аванс

Не возвращается именно задаток, и только при одном условии: за неисполнение обеспеченного им обязательства ответственна сторона, которая его дала. Тогда сумма остаётся у того, кто её принял, — это не штраф и не убытки, а последствие, прямо записанное в пункте 2 статьи 381 ГК РФ.

Аванс не возвращается только тогда, когда он уже закрыл собой долг: поставку, работу, услугу. Если договор не заключён или расторгнут, а встречного исполнения не было, аванс обычно возвращают. При отказе от договора услуг учитывают фактически понесённые исполнителем расходы, связанные с его исполнением.

Обратная ситуация тоже урегулирована: если за неисполнение отвечает получатель задатка, он уплачивает другой стороне двойную сумму задатка. Договор может предусмотреть иной порядок возмещения убытков сверх этого: статья 381 ГК РФ допускает свои условия.

Смотрите на слово и на последствия. Если в договоре или расписке написано «задаток» и описано, что при отказе плательщика сумма остаётся, — это задаток. Если написано «аванс», «предоплата», «платёж в счёт» — это аванс, и удерживать его при срыве сделки нельзя.

Соглашение о задатке заключают письменно, иначе переданная сумма считается авансом — это пункт 3 статьи 380 ГК РФ. Поэтому фраза «задаток» в переписке или в назначении платежа без письменного соглашения суду мало что докажет.

Спор разбирают по правилам статьи 381 ГК РФ и с учётом разъяснений Верховного суда. Постановление Пленума Верховного суда от 22.11.2016 № 54 разбирает, когда задаток обеспечивает заключение договора, а когда — уже заключённый договор, и как считать последствия, если сделка не состоялась по вине обеих сторон или из-за непреодолимой силы.

Если сделка сорвалась не по вине плательщика — например, обе стороны не смогли договориться об условиях или помешала непреодолимая сила, — задаток возвращают, а не оставляют у получателя. В таких спорах суд смотрит на причину срыва, а не только на слово в договоре.