Договор займа реальный или консенсуальный
Коротко
Договор займа может быть как реальным, так и консенсуальным. Если займодавцем выступает гражданин, договор считается заключённым только с момента передачи денег или вещей (реальный договор). В остальных случаях — с момента согласования всех существенных условий (консенсуальный договор). Это следует из пункта 1 статьи 807 Гражданского кодекса РФ в редакции Федерального закона от 26.07.2017 № 212-ФЗ.
Что значит реальный и консенсуальный договор
Реальный договор считается заключённым с момента передачи имущества. До этого стороны связаны только обещанием, и обязанности вернуть долг не возникает. Консенсуальный договор заключён с момента, когда стороны согласовали все существенные условия; передача денег — уже исполнение договора.
Для займа это различие принципиально. Если договор реальный, а деньги не переданы, займодавец не может требовать возврата. Если консенсуальный, займодавец обязан выдать сумму займа; когда он этого не сделал, заёмщик вправе требовать передачи денег либо расторжения договора и убытков, а размер обязательства заёмщика ограничен фактически полученным (пункт 3 статьи 812 ГК РФ).
Когда договор займа реальный
По абзацу второму пункта 1 статьи 807 ГК РФ договор займа, займодавцем по которому является гражданин, считается заключённым с момента передачи заёмщику или указанному им лицу суммы займа или другого предмета договора. Такой договор — реальный.
Это правило защищает граждан-займодавцев от принятия чрезмерно обременительных обязанностей по выдаче займа. Если гражданин только пообещал дать взаймы, но передумал, заёмщик не вправе требовать передачи денег.
Когда договор займа консенсуальный
Если займодавец — организация, договор может быть консенсуальным: займодавец обязуется передать заём в будущем. Стороны могут выбрать и реальную конструкцию, при которой договор заключён с передачей предмета займа. Это прямо следует из абзаца первого пункта 1 статьи 807 ГК РФ: займодавец обязуется передать в собственность заёмщику деньги, вещи, определённые родовыми признаками, или ценные бумаги, а заёмщик обязуется возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей.
Консенсуальная модель действует с 1 июня 2018 года — даты вступления в силу Федерального закона от 26.07.2017 № 212-ФЗ. До этой даты любой договор займа был реальным.
Реальный и консенсуальный заём: разница
| Реальный | Консенсуальный | |
|---|---|---|
| Когда заключён | С момента передачи денег или вещей | С момента согласования существенных условий |
| Кто займодавец | Гражданин или организация | Любой субъект, кроме гражданина |
| Обязанность выдать заём | Нет, пока деньги не переданы | Есть, если иное не следует из договора |
| Последствия непередачи | Договор не заключён, требовать возврата нельзя | Можно требовать передачи или расторжения |
Судебная практика
Позиция Обзора судебной практики № 3 (2015), утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ 25.11.2015 (вопрос 10), сформулирована по прежней редакции статьи 807 ГК РФ, когда любой заём был реальным. Она сохраняет силу для займов, займодавцем по которым выступает гражданин: такой договор считается заключённым с момента передачи денег или других вещей, и на займодавце лежит обязанность доказать факт передачи предмета займа.
Для займодавцев-организаций с 1 июня 2018 года доступна консенсуальная модель: если договор предусматривает обязанность передать заём, передача денег относится к его исполнению. Стороны могут выбрать и реальную конструкцию (Федеральный закон от 26.07.2017 № 212-ФЗ). Суды исходят из того, что для признания договора займа между организациями заключённым достаточно подписания, а факт передачи денег относится к исполнению (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2021 № 09АП-66658/21).
Риски для заёмщика и займодавца
Для заёмщика по реальному договору риск — оспаривание по безденежности: если деньги не получены, договор считается незаключённым. Для займодавца-гражданина риск в том, что он не сможет взыскать долг, не доказав передачу денег.
Консенсуальный договор обязывает займодавца выдать заём; при невыдаче заёмщик не обязан возвращать неперечисленные деньги, а объём его обязательства определяется фактически полученной суммой (пункт 3 статьи 812 ГК РФ). Риск для заёмщика — не обязанность вернуть, а возможные споры о взыскании и необходимость доказывать неполучение денег.
Частые вопросы
Может ли договор займа между гражданами быть консенсуальным?
Нет. По абзацу второму пункта 1 статьи 807 ГК РФ, если займодавцем является гражданин, договор считается заключённым только с момента передачи денег или вещей. Это императивное правило.
С какого момента договор займа между ООО и ООО считается заключённым?
Если стороны выбрали консенсуальную конструкцию, договор заключён с момента согласования существенных условий, а передача денег — его исполнение. При реальной конструкции договор считается заключённым с передачей предмета займа. Это следует из абзаца первого пункта 1 статьи 807 ГК РФ и подтверждается судебной практикой.
Что делать, если деньги по договору займа не поступили?
Если договор реальный (займодавец — гражданин), он не заключён, и требовать возврата нельзя. Если консенсуальный, заёмщик вправе требовать передачи денег или расторгнуть договор, а при споре ссылаться на безденежность (статья 812 ГК РФ).
Распространяется ли консенсуальная модель на займы, выданные до 1 июня 2018 года?
Нет. К договорам, заключённым до этой даты, применяется прежняя редакция статьи 807 ГК РФ, где любой заём был реальным.
Когда нужен ИИ-агент для разбора договоров
Поручить агенту проверку договоров займа по вашим правилам
В договоре займа важно вовремя заметить, реальный он или консенсуальный, кто займодавец и какие условия о передаче денег. Если таких договоров много, ручная проверка отнимает время.
Я собираю ИИ-агента под одну задачу: он разбирает договоры по заданному вами чек-листу, сверяет пункты и отмечает то, что требует внимания. Агент подключается к CRM, 1С, почте и мессенджерам и проверяется на ваших настоящих документах.